פיצוי חלקי במקרים של סיבתיות עמומה

הכל או לא כלום.
הכלל הרגיל בדיני הנזיקין ככלל ובתחום הרשלנות הרפואית בפרט, הינו שעל התובע מוטלת הוכחת גרימת נזק בגין עוולה והקשר הסיבתי לפי מאזן ההסתברות (51%) עמד התובע בנטל יפוצה על מלוא הנזק משלא הוכח קשר סיבתי לא יזכה בפיצוי כלשהו גישה זו ידועה בכלל "הכל או לא כלום".

בע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ' מלול (31.3.05 פורסם בנבו) דן בית המשפט העליון במקרה בו המשיבה סובלת משיתוק מוחין ומפיגור שכלי ונכותה בשיעור 100% בית משפט המחוזי קבע כי היו שני גורמים שהביאו למצבה של הקטינה. האחד, היא הפגות והמחלות שנלוו אליה שלגביהן אין לבית החולים אשם. השני, הינו דימום, ממנו סבלה האם עקב היפרדות השלייה טרם הלידה. לגבי גורם זה קבע בית המשפט כי בית החולים נושא בחבות "משנמצא שישנם שני גורמים לנזק בדרך של אמודנא נקבע כי הנתבעים ישאו בשיעור 40% מהנזק".

בהקשרים שונים בדיני הנזיקין נשללה גישת "הכל או לא כלום" כגון בסוגיית "אובדן סיכויי החלמה" בה קובע בית המשפט את שיעור הנזק שנגרם לדוגמא עקב איחור באיבחון מחלה. במצבים בהם מדובר בגורם היידוע כמסוגל לגרום לנזק כשלא ניתן להוכיח מה היה התהליך הגרימה בפועל. "נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שיקבע לפי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא".
בית המשפט סייג את קביעת הנזק היחסי רק למקרים בהם גישת הכלל "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. למרות ששאלת האומדנא או חלוקת האחריות, בעניין בהקשר הסיבתי בתביעות רשלנות רפואית אינה פשוטה והיא מעלה קשיים נקבע כי בית המשפט יוכל להיעזר בנתונים הסתברותיים.

על בעלי הדיין מוטל הנטל להביא את מיטב הראיות המדעיות, שניתן להביאם ומומחים שיתייחסו לנתונים הסטטיסטים שיסיעו בקביעת אומדן הסתברותי.
בית המשפט העליון הפחית את הפיצוי בו חוייב בית החולים בבית המשפט המחוזי משיעור 40% לשיעור של 20%.

בפסק דין זה פסק בית המשפט העליון לראשונה, פיצוי חלקי למרות שלא הוכח קשר סיבתי לפי מאזן ההסתברות (51%) בדרך של אומדנא ובכך סטה מגישת "הכל או לא כלום".